1.未注冊馳名商標立法保護的完善

　　相對于已注冊的馳名商標，我國現行《商標法》、《商標法實施條例》對未注冊馳名商標保護的規定較為欠缺。

　　例如，《商標法》第五十二條是對注冊商標專用權保護的規定，并不涉及未注冊馳名商標。這與《商標法》第十三條的規定缺乏對應，使得人民法院在保護未注冊馳名商標時缺乏充分的法律依據，不利于在司法實踐中對未注冊馳名商標進行保護。

　　盡管最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條已規定“復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任”，但該規定畢竟只是一個司法解釋，未能上升為法律。因此，筆者建議在《商標法》第三次修改中，將這一司法解釋的規定整合進去。

　　當然，上述司法解釋并非盡善盡美，它明確了“停止侵害”的民事責任，但未涉及其他形式的民事責任，特別是損害賠償責任。筆者認為，除了停止侵害民事責任外，侵權人承擔損害賠償責任也是必要的，否則難以達到有效制止和預防對未注冊馳名商標侵權的目的。基于此，筆者建議，完善侵害未注冊馳名商標的民事責任形式，規定承擔損害賠償的條件和范圍。事實上，在我國現行司法實踐中，對于未注冊馳名商標的侵害，人民法院除適用停止侵害的民事責任形式外，判決被告承擔損害賠償等民事責任的情形是存在的。

　　此外，鑒于未注冊馳名商標系沒有注冊的商標，《商標法》第七章的標題“注冊商標專用權的保護”無法涵蓋，建議新增章節專門規范或者將本章標題改為“商標專用權的保護”，在本章的最后增加保護未注冊馳名商標的規定。

　　筆者認為，在《商標法》第三次修改中，應對未注冊馳名商標的保護予以正確定位。未注冊馳名商標保護不能沖擊我國商標制度的注冊原則，同時，在確立未注冊馳名商標保護制度的情況下，商標立法自身也應對這一保護形成一個內在的、有機的邏輯體系。不能將未注冊馳名商標的法律保護等同于注冊馳名商標的法律保護，畢竟在注冊制度下兩者的法律保護不能等量齊觀。

　　2.未注冊馳名商標禁止注冊與使用規定的完善

　　《商標法》第三次修改送審稿將現行《商標法》第十三條第一款的“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”的規定修改為：“申請或者使用商標與他人在同一種或者類似商品上馳名的未注冊商標相同或者近似，容易導致混淆的，不得注冊并禁止使用”。

　　但是，在2011年9月1日國務院法制辦向社會公布的修訂草案征求意見稿中，現行法中的條款仍被保留。筆者認為，需要重新審視前述修改的合理性。

　　第一，現行規定強調馳名商標“未在中國注冊”，容易產生歧義。上述規定可能擴大對外國人在中國并不馳名的且未在中國注冊的商標的保護，在實踐中有可能造成對國外商標的保護過度。

　　第二，對未注冊馳名商標的侵權，規定“與他人在同一種或者類似商品上馳名的未注冊商標相同或者近似”更貼近《商標法》對一般商標注冊與使用方面的要求。

　　第三，盡管現行規定比較接近于《巴黎公約》第六條之二對成員國保護馳名商標的要求，但修訂草案征求意見稿的規定涵蓋了《巴黎公約》的要求，更符合國內法的內在一致性要求。

　　3.未注冊馳名商標保護的限制

　　未注冊馳名商標同樣存在保護的限制問題。未注冊馳名商標的未注冊性，使其在法律保護方面受到較多限制，不能與已經注冊的馳名商標享受一樣的待遇。

　　筆者認為，未注冊馳名商標跨類保護的觀點不妥。如果未注冊馳名商標也享受注冊馳名商標的跨類保護待遇，那么它不但超越了一般的注冊商標保護，而且達到了與注冊的馳名商標一樣的特殊保護，這將動搖我國商標制度的根基——以注冊原則為主，在事實上損害其他市場經濟主體的利益。

　　實際上，注冊馳名商標所有人在未注冊的不相同或不相類似的商品上享有跨類保護的權利，并非其專用權，而是禁止權的范疇。在《商標法》中，禁止權的范圍可以大于專用權，這主要還是從防止消費者被混淆的角度加以規定的，并非是在不相同或不類似商品上就成了未注冊馳名商標，因為注冊馳名商標所有人根本就沒有在這類商品上使用其商標。相反，如果使用，注冊馳名商標所有人還會因違反注冊商標使用管理規定而受到處罰。

　　除了不適用跨類保護以外，在適用侵權法律責任時，對未注冊馳名商標的保護也不能理所當然地認為高于對一般注冊商標的保護。

　　未注冊馳名商標限制還有一種情況需要研究，即未注冊商標成為馳名商標后，那些已經同時使用的未注冊商標所有人是否仍然可以繼續使用自己的未注冊商標？

　　我國現行《商標法》以及《商標法》第三次修改送審稿，并未涉及這一問題。我國臺灣地區《公平交易法》第二十條第（二）項的規定可資借鑒。根據該項規定，符合以下條件的他人表征在大眾共知前之善意使用不構成不公平競爭：（1）須他人之表征在公眾所共知前，已經有使用行為；（2）其使用必須基于善意，即不得具有不公平競爭的目的；（3）善意使用必須繼續。根據該項規定，如果善意使用仍將導致馳名表征使用人的營業、商品等生產受到損害或有混淆之虞的，馳名表征使用人仍可以請求該事業附加適當的表征以示區別。

　　筆者認為，這一規定比較合理地照顧到了其他未注冊商標的使用人特別是在先使用人的利益，有利于平衡未注冊馳名商標所有人與其他未注冊商標使用人的利益，保護公平競爭。我國《商標法》在第三次修改時，可以考慮在商標權限制部分增加相關規定。